Pour l’exécution de marché de travaux de petite comme de grande ampleur, les constructeurs ont souvent recours à la sous-traitance.
Les maîtres d’ouvrages comme les entreprises doivent être très vigilantes à ces modalités d’intervention sur les chantiers tant pour sécuriser la qualité de l’intervention que les modalités de paiement.
Qu’est-ce que la sous-traitance ?
La définition de la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur principal confie à un sous-traitant, sous sa responsabilité, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise conclu avec le maître d’ouvrage.
Cette modalité d’exécution du marché se distingue de la cotraitance qui implique que chaque entreprise soit directement liée par son marché avec le maître d’ouvrage. Pour les opérations d’envergure, les entreprises cotraitantes se regroupent généralement entre elles au sein de groupement momentané d’entreprises afin d’organiser, coordonner leurs interventions et mettre en commun certaines prestations comme la gestion du compte prorata ou assoir leurs garanties financières.
La sous-traitance implique nécessairement deux contrats : un contrat principal liant le maître d’ouvrage à l’entreprise dite générale et un sous-traité entre cette dernière et l’entreprise à qui elle en confie l’exécution partielle.
Ces deux contrats ont des économies distinctes dans la mesure où les prix pratiqués par le titulaire du marché et le sous-traitant sont différents. Le bénéfice généré par l’entrepreneur principal est la contrepartie des charges qu’il assume seul, vis à vis du maître de l’ouvrage, notamment en termes de responsabilité et de la garantie décennale.
Par ailleurs, le sous-traitant exerce son activité en toute indépendance de l’entrepreneur principale dont il n’est pas le subordonné.
Quelles sont les modalités de la sous-traitance ?
En l’absence de formalisme légal, le contrat de sous-traitance est en principe régi par le droit commun du louage d’ouvrage.
Ce qui n’empêche pas d’être scrupuleux et de procéder aux contrôles élémentaires des compétences, des assurances souscrites et du non recours au travail illégal.
Attention, en matière de construction de maisons individuelles la Loi, par des dispositions d’ordre public, impose l’établissement d’un contrat de sous-traitance écrit préalable aux travaux comportant des mentions obligatoires à peine de nullité notamment sur les travaux à accomplir, les délais d’exécution et modalités de règlement du prix.
En cours d’exécution du contrat, il revient au sous-traitant et non à l’entreprise générale de veiller à l’application des mesures de prévention et de protection de son personnel.
Comme tout contrat d’entreprise, le sous-traitant est tenu d’exécuter son marché et de livrer ses ouvrages en état d’être réceptionnés, exempts de vices et conforme aux règles de l’art.
Il est tenu à ce titre d’une obligation de résultat pour la réalisation des travaux, à l’égard de l’entrepreneur principal et non du maître d’ouvrage, dont il ne peut s’exonérer que par la preuve d’une cause étrangère.
Il reste tenu à un devoir de conseil à l’égard de l’entreprise principale mais également du maître de l’ouvrage.
La sous-traitance générale, qui implique que l’entrepreneur principal n’a aucune part à l’exécution du marché principal, est rigoureusement interdite dans les marchés publics mais reste possible dans les marchés privés qui ne se réfèrent pas expressément à la norme AFNOR P03-001.
Enfin, la sous-traitance en chaîne est possible lorsqu’un sous-traitant confie une partie de son propre marché à un sous-traitant de second rang. Face à la sous-traitance en cascade, la loi considère le sous-traitant comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants. L’entrepreneur principal ne prend pas pour autant la qualité de maître d’ouvrage.
Comme tout marché, le contrat de sous-traitance est un marché forfaitaire qui ne peut être modifié que par avenant actant la rencontre des volontés des deux parties.
Le régime de protection du sous-traitant
La Loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 instaure un régime de protection destiné à favoriser la reconnaissance et l’encadrement de l’intervention du sous-traitant sur le chantier mais également à garantir le paiement de ses factures.
Ainsi, à tout moment de l’avancement du marché de travaux, l’entrepreneur principal qui entend recourir à la sous-traitance est tenu de le présenter au maître d’ouvrage pour lui faire agréer ses conditions de paiement.
A peine de nullité du sous-traité, l’entrepreneur est tenu de garantir le paiement des sommes dues au sous-traitant, soit par une caution personnelle et solidaire obtenue d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’assurance, soit par une délégation de paiement du maître d’ouvrage à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.
En cas de défaillance de l’entreprise principale à payer les factures du sous-traitant agréé, soit par ce qu’elle fait l’objet d’une procédure collective, soit pour toute autre raison, le sous-traitant peut recourir au paiement direct en sollicitant le paiement du maître d’ouvrage.
Il lui suffira de justifier d’une mise en demeure de payer à l’entreprise principale restée infructueuse durant un mois à compter de sa réception.
Bien entendu, cette demande faite au maître d’ouvrage ne peut porter que sur des prestations prévues au marché agréé et non pas sur des travaux supplémentaires non soumis au maître d’ouvrage.
Au-delà de ces exigences d’ordre public, la jurisprudence de la Cour de cassation vient accroître la protection du sous-traitant qui n’aurait pas été agréé mais qui travaille sur le chantier de façon reconnue.
En effet, il incombe au maître d’ouvrage qui constate la présence d’un sous-traitant sur son chantier et qui ne lui aurait pas été présenté par l’entreprise générale, de mettre en demeure cette dernière ou le sous-traitant lui-même de s’acquitter de ses obligations en lui présentant le sous-traitant et soumettre à son agrément ses conditions de paiement.
A défaut d’avoir procédé à cette formalité, le maître d’ouvrage s’expose à payer les factures du sous-traitant non agréé sur le fondement de la responsabilité civile extracontractuelle, dès lors que ce dernier rapporte par tout moyen, la preuve de ce que le maître d’ouvrage avait connaissance de son intervention ou ne pouvait l’ignorer.
Cette situation est d’ailleurs plus favorable puisque le sous-traitant peut alors revendiquer l’ensemble de son préjudice qui est susceptible de dépasser le montant du marché principal qui aurait été agréé.
L’exposé souligne la nécessité de formaliser la remise des contrats aux intervenants de l’opération de construction. Le rôle de la maîtrise d’œuvre est à ce titre déterminant.
Notons que le maître d’ouvrage est également protégé par le texte qui lui confère un droit discrétionnaire de refuser le sous-traitant et les conditions du sous-traité.
Le jeu des responsabilités
L’entrepreneur principal reste personnellement responsable vis à vis du maître d’ouvrage de la bonne exécution des prestations sous-traitées de sorte qu’il répond des malfaçons commises par le sous-traitant.
L’action du maître d’ouvrage à l’encontre du sous-traitant pourra cependant se fonder sur la responsabilité quasi délictuelle à défaut de lien contractuel entre eux. Il lui incombera alors de rapporter la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité.
Pour sa part, l’entreprise générale aura une action récursoire contractuelle à l’encontre du sous-traitant. L’entrepreneur principal ne pourra agir contre le sous-traitant sur le fondement de la garantie décennale.
Toutefois, ce dernier reste tenu d’une obligation de résultat d’exécution de travaux exempt de vices sur le fondement contractuel dont il ne peut s’exonérer que par la preuve d’une cause étrangère.
Il est donc soumis lui aussi à régime de présomption de responsabilité à l’égard de l’entreprise générale.
Le Cabinet CAMBRONNE est à votre écoute pour border en amont ou régler en aval, les difficultés ou litiges portant sur la sous-traitance dans les marchés de travaux.
