Qu’est-ce que la garantie d’actif et de passif et comment la négocier ?

Qu'est-ce que la garantie d'actif et de passif ?

La clause de garantie d’actif et de passif (GAP) est une clause majeure du contrat de cession d’entreprise.

C’est une clause selon laquelle le cédant de droits sociaux garantit l'actif cédé et le passif connu.

Le repreneur, dans un contrat de cession d’entreprise, doit avoir la certitude qu’il achète au bon prix, des actifs réels. La survenance de dettes imprévues ou incertaines peut mettre en péril la pérennité de l’entreprise rachetée. C’est pourquoi, pour s’épargner un litige, de telles clauses ont été insérées dans les contrats de cession.

Si après la cession des parts sociales d’une société, il est découvert un passif social qui n’avait pas été déclaré, ou que l'actif cédé est finalement d’une valeur inférieure à ce qui avait été convenu dans l’acte de cession, le cessionnaire peut actionner la garantie afin d'obtenir soit une diminution, une révision ou une réduction du prix de vente, soit une indemnisation de la part du cédant.

Les principales clauses de garanties sont les suivantes :

• La garantie de passif : c’est une clause contractuelle par laquelle le cédant s'engage à garantir et payer sur ses propres deniers des dettes survenant après la cession, mais dont l'origine est antérieure à celle-ci. La clause de garantie de passif permet de se prémunir contre une dévalorisation de l'actif. 
• La garantie d’actif : dans une telle clause, le cédant prend l’engagement d’indemniser le cessionnaire dans la limite d’un certain montant, prévu contractuellement. Ce montant correspond à la diminution de l'actif net de la société, dont la cause serait antérieure à la cession et qui apparaîtrait après la cession. La clause de garantie d’actif permet de se prémunir contre un passif inconnu à la date de la négociation. Ce passif peut être de toutes natures, y compris le passif fiscal et social. 
• La clause de révision de prix : c’est une clause selon laquelle le cédant s’engage à garantir le cessionnaire des moins-values affectant les actions cédées lors de l'apparition d'un passif occulte (c’est-à-dire dissimulé), sous forme d'une révision du prix de cession. 
• La garantie de rentabilité : par cette clause, le cédant affirme sans réserve que, pour l'exercice en cours, non encore clos, le résultat net sera égal ou supérieur à un montant déterminé. Si tel n’est pas le cas, le cédant est garant du cessionnaire et un ajustement sera alors effectué avec un complément au prix d’acquisition, ou une diminution de ce prix, en fonction du résultat comptable. 

En conclusion sur ce point, les différentes clauses de garanties d’actif et de passif ont pour but de protéger l'acquéreur. 

La mise en œuvre de la GAP 

C’est la convention qui va fixer les critères permettant de déclencher l’application de la garantie d’actif et de passif. 

Qui peut déclencher l’application de la GAP ? 

C’est le bénéficiaire de la GAP, mentionné comme tel dans la clause de garantie, qui peut la mettre en œuvre. C’est pourquoi il est essentiel de rappeler avec précision dans la clause qui est ce bénéficiaire de la garantie pour éviter toute contestation : le plus souvent, il s’agit du cessionnaire mais il est possible de désigner des créanciers. 

En principe, le bénéficiaire d'une GAP, c’est le cessionnaire des droits sociaux. 

Il est néanmoins tout à fait possible de désigner dans la convention, en tant que bénéficiaire de la garantie, la société dont les titres sont cédés, soit que la société en question soit la bénéficiaire exclusive de la GAP, soit qu’elle le soit en même temps que le cessionnaire. 

Mais quoi qu’il en soit, la clause sur ce point doit être claire et non-équivoque. Une clause de GAP au profit de la société dont les titres sont cédés, ou d’un créancier, correspond à « une stipulation pour autrui ». Une telle clause est autorisée par l’article 1205 du code civil. Mais dans ce cas, il est vivement conseiller d’indiquer expressément la stipulation pour autrui en faveur de la société ou du ou des créancier(s). 

Si le bénéficiaire de la GAP est l’acquéreur, ce qui est plus classique, lui seul peut s’en prévaloir. 

Autrement dit, la société n’est pas recevable à agir contre le cédant. 

Dans l’hypothèse où l’acquéreur a cédé ses droits, le sous-acquéreur est recevable pour actionner la GAP contre le garant cessionnaire initial. 

Cela signifie que l’acquéreur a la possibilité de céder au sous-acquéreur la créance de garantie. 

De même, il est tout à fait possible d’interdire dans l’acte initial, la transmission de la garantie au sous-acquéreur en cas de revente des droits sociaux. 

En cas de cession, cela s’analyse comme une cession de créance qui est opposable aux tiers (article 132 du code civil). 

La fusion-absorption/scission de la société cessionnaire induit une transmission de la garantie à l’absorbante (TUP) même en l’absence de mention de la garantie dans le traité de fusion. En revanche, il est autorisé d’exclure de l’acte juridique de cession la transmission de la garantie. S’agissant enfin d’une clause de révision de prix, elle est nécessairement rédigée en faveur et au profit de l’acquéreur. 

Comment met-on en œuvre la GAP ? 

En premier, il est nécessaire de rappeler que la mise en œuvre de la GAP doit l’être de bonne foi. Par exemple sur ce point, sera jugé de mauvaise foi, le bénéficiaire qui déclenche la GAP sans avoir tenté de recouvrer les créances pour lesquelles il met en œuvre la garantie. Si la mauvaise foi est démontrée par le débiteur de la GAP, c’est-à-dire le garant, ce dernier pourra engager la responsabilité contractuelle du bénéficiaire de la GAP et réclamer des dommages et intérêts qui viendront en compensation avec les sommes dues en exécution de la garantie 

En deuxième, pour pouvoir mobiliser la GAP, le cessionnaire doit respecter une procédure formelle. La jurisprudence est très exigeante, quant au respect de cette procédure formalisée dans les clauses de la GAP : 

• Ainsi, en cas de non-respect du délai d’information prévu dans la clause de garantie de passif, les cessionnaires sont déchus de la mise en œuvre de la garantie (CA Aix-en-Provence 6 juillet 2017 n°14/14154). 
• De plus, même en l’absence de précision du contrat, les juges par leur pouvoir souverain pouvaient valablement décider que l’inexécution par les cessionnaires de leur obligation d’informer les cédant faisait, à elle seule, obstacle à ce qu’ils invoquent le bénéfice de la garantie (Com., 9 juin 2009, n^o08-17.843). 
• Les juges du fond sont tenus par la loi des parties, et ils ne peuvent passer outre un article venant sanctionner le non-respect du délai d’information du cédant par la déchéance de tous droits au titre de la convention de garantie (Com., 15 mars 2011 n°09-13.299). 

La GAP doit prévoir les conditions de sa mise en œuvre, c’est-à-dire : 

• Les modalités de présentation de la demande (ex : envoi au cédant d’une LR/AR) ;
• Le ou les délai(s) pendant lequel le bénéficiaire peut invoquer la garantie ;
• La période de garantie, au-delà ou en-deçà de laquelle des dettes qui apparaitraient ne seront pas couvertes ;
• Certaines dettes peuvent être expressément exclue du périmètre de la GAP, ou des dettes apparaissant après la date prévue. 

Dans l’hypothèse où l’information et la mise en jeu de la GAP n’a pas été faite dans le respect des exigences formelles posées dans la GAP : la conséquence, c’est la déchéance de la garantie. Dans ce cas, le juge a l’obligation de constater cette déchéance, même en l’absence de préjudice subi par le garant. 

Comment négocier la GAP dans de bonnes conditions ? 

La négociation nécessite tout d’abord d’avoir un support clair relatif au périmètre de l’entreprise, de ses points forts et de ses points faibles et d’avoir ainsi pu identifier ses éventuels points de faiblesse, ou au contraire ceux qui méritent d’être dynamisés. Il est donc indispensable de disposer d’un audit complet (sur le plan technique, social, juridique, financier, comptable, fiscal, etc.) préalable. 

Une fois qu’on dispose d’une image fidèle de l’entreprise en jeu, on pourra alors déterminer l’étendue de la GAP. 

On ne peut pas négocier le périmètre d’une GAP sans connaître de façon exhaustive la société cible dont le rachat est visé.

Avocat en droit des affaires, le cabinet CAMBRONNE vous accompagnera dans toutes vos démarches visant à négocier les termes d’une garantie actif-passif, indispensable en cas de cession de parts et cession de titres.

La mise en œuvre de la GAP est également un enjeu important, en cas de découverte de vices qui peuvent affecter la rentabilité de l’entreprise achetée.

De tels litiges entre cédant et cessionnaire relèvent de la compétence du Tribunal de commerce. Ils peuvent aboutir à la révision du prix d’acquisition, voire à la nullité du contrat de cession.